农户自留种，合法吗？如何界定？

我国是农业大国，农业资源丰富，农耕历史悠久，有集约耕作的传统，农村人口庞大。作为一种反哺机制，我国《中华人民共和国种子法》（下称《种子法》）及《中华人民共和国植物新品种保护条例》（下称《植物新品种保护条例》）在加强对植物新品种权保护鼓励育种创新的同时也保留了农民对种子自繁自用的权利。

但法律法规并未对该权利行使的基础及边界等问题做出相关规定，本文拟通过一个司法案例来探讨农民自繁自用权利行使的基础及注意事项。

01案情回顾

原告中国农业科学院郑州果树研究所系梨树新品种“丹霞红”（品种权号为CNA20162498.3；授权日为2018年4月23日；保护期限为20年）的品种权人。原告以被告张某某未经许可在某村一地块种植该授权品种繁殖材料的行为，属于生产、销售授权品种繁殖材料的行为，侵害了其植物新品种权向法院提起诉讼。

被告张某某辩称，一、被告主体不适格，涉案土地系其父以家庭承包的方式承包，而被告只是家庭成员之一；二、涉案果树最初是由案外人李某某于2018年种植，被告家庭只是种植了现成的果树，属于对繁殖材料的使用，并没有生产和销售繁殖材料，不构成侵权；三、农民在家庭农村土地承包经营合同约定的土地范围内自繁自用授权品种的繁殖材料，不构成侵权。即使法院最终认定涉案果树系由被告家庭最初嫁接种植，也属于法律规定的“自繁自用”，不构成侵权。被告为证明其属于农民自繁自用，就案涉地块向法院提交了以其父亲为代表与村民小组签订的《农村土地（耕地）承包合同》及《农村土地承包经营权证书》，该证书载明案涉地块属于“基本农田”。

法院认为：首先，从原告提交的取证公证书看，公证书仅记载了取证人员随机从被诉侵权果园的果树上采摘了部分树叶，未见被告张某某有生产、销售案涉被诉侵权梨树苗的行为。其次，案涉被诉侵权梨树是否与原告享有的植物新品种权的“丹霞红”梨树构成近似或相同，目前证据尚不足以证明。最后，即使被告果园种植的梨树与原告享有的植物新品种权“丹霞红”梨树构成近似或相同，且如原告主张案涉植物新品种属于无性繁殖品种，可以通过树木自繁自种，但目前也没有证据显示被告种植的范围超出其家庭农村土地承包经营合同的范围，原告主张被告侵权依据不足。综合考虑上述所列情况，被告的行为并不符合法律规定的侵害植物新品种权的行为，原告关于被告侵害了其“丹霞红”植物新品种权的主张不能成立，法院不予支持。

02关于“农民自繁自用”的思考

农民留种、选种和用种的传统不仅是我国农耕文明的基础，该传统在保存、改良和提供农业遗传资源、保持生物多样性方面也具有不可替代的功能。如何平衡通过知识产权制度鼓励育种创新与保留农民留种、选种和用种的存续空间，成为国际国内规则制定中考量的焦点。为此，我国结合自身国情通过法律赋予“农民自繁自用”权利，来实现植物新品种权保护与前述传统之间的平衡。

1.农民自繁自用的法律基础

现行《种子法》《植物新品种保护条例》均规定：“在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例和有关法律、行政法规享有的其他权利：（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”

为了更好地理解“农民自繁自用”，农业农村部办公厅于2019年1月发布了《农业农村部办公厅关于种子法有关条款适用的意见》：“《种子法》第二十九条第二项所称农民，是指以家庭联产承包责任制的形式签订农村土地承包合同的农民个人。农民专业合作社、家庭农场等新型农业生产经营主体使用授权品种的繁殖材料用于生产的，不属于农民自繁自用，应当取得植物新品种权人的许可。”

为了准确适用“农民自繁自用”进行裁判，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（下称《司法解释二》）第十二条：“农民在其家庭农村土地承包经营合同约定的土地范围内自繁自用授权品种的繁殖材料，权利人对此主张构成侵权的，人民法院不予支持。对前款规定以外的行为，被诉侵权人主张其行为属于种子法规定的农民自繁自用授权品种的繁殖材料的，人民法院应当综合考虑被诉侵权行为的目的、规模、是否营利等因素予以认定。”

实践中“农民自繁自用”权利的行使已经达成如下共识：

· 适用的主体应是以家庭联产承包责任制的形式签订农村土地承包合同的农民个人，不包括合作社、种粮大户、家庭农场等新型农业经营主体；

· 适用的土地范围应是通过家庭联产承包责任制承包的土地，不包括通过各种流转方式获得经营权的土地；

· 适用的种子用途也应以自用为限，除了法律规定可以在当地集贸市场上出售、串换剩余的常规种子外，不能通过各种交易形式将所生产、留用的种子提供给他人使用。

但是这些共识仍解决不了新的困惑。

2.农民自繁自用权利行使的边界

《司法解释二》第十二条在制度层面平衡了农民自繁自用的生存权益和品种权人的利益，对典型的农民自繁自用行为作出界定，凡是农民在其家庭农村承包经营土地范围内的自繁自用行为，均属于侵权例外。但这一例外并非无条件，这一例外不仅要求被诉侵权行为种植面积未超出其家庭农村土地承包经营合同的范围，还要求被诉侵权行为符合我国基本国策、不违反法律的禁止性规定。

（1）农民自繁自用权利的行使以守法生产经营为前提

“十分珍惜和合理利用每一寸土地，切实保护耕地”是我国一项基本国策。我国在耕地保护事业上，以永久基本农田为根本，坚守18亿亩耕地红线，确保我国粮食安全。《土地管理法》（下称《土地管理法》）明确，国家实行土地用途管制制度；土地分为农用地、建设用地和未利用地；严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。《基本农田保护条例》对基本农田进行了界定：按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。

《土地管理法》（2004年修订）第三十四条规定：“国家实行基本农田保护制度。下列耕地应当根据土地利用总体规划划入基本农田保护区，严格管理：（一）经国务院有关主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油生产基地内的耕地；（二）有良好的水利与水土保持设施的耕地，正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田；（三）蔬菜生产基地；（四）农业科研、教学试验田；（五）国务院规定应当划入基本农田保护区的其他耕地。”第三十六条明确：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”为了体现国家对永久基本农田保护的重视，严守耕地红线，2019年修订的《土地管理法》在“基本农田”前面加上“永久”二字：“国家实行永久基本农田保护制度。”“禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”2020年11月，国务院办公厅印发《关于防止耕地“非粮化”稳定粮食生产的意见》，明确规定永久基本农田是依法划定的优质耕地，要重点用于发展粮食生产特别是保障稻谷、小麦、玉米三大谷物的种植面积。一般耕地应主要用于粮食和棉、油、糖、蔬菜等农产品及饲草饲料生产。

被诉侵权人以“农民自繁自用”进行抗辩并提交《土地承包合同》《农村土地承包经营权证书》等载明土地性质为“基本农田”，即现行《土地管理法》中的基本“永久基本农田”，如其在被诉侵权地块种植的系果树、茶树、橡胶树、花卉、观赏园艺等无性繁殖材料的，由于在基本农田种植行为不仅与我国的基本国策相悖，也是《土地管理法》所禁止的行为，此时农民自繁自用权利行使应当受到一定的限制。

因此，农民自繁自用不是无条件的，被诉侵权主体为农民，其在自繁自用抗辩应当以被诉侵权行为不违背基本国策，不违反法律规定为前提。如前所述，被诉侵权地块为永久基本农田且被诉侵权地块种植的品种系观赏植物、果树与林木类的，由于被诉侵权行为人擅自变更土地用途的行为为法律所禁止，其未经许可生产繁殖被诉侵权繁殖材料的行为不应当被豁免，其农民自繁自用权利应当被限制，该限制不仅有利于守住我国耕地红线，也有利于维护我国法律统一的价值体系。

（2）农民自繁自用权利可以进行适度的扩张

从字面上讲，“自繁自用”所获得的繁殖材料及收获材料仅限于自己适用，但是如有剩余可否进行出售？为了使资源得到充分利用，《种子法》将农民自繁自用的形式进行了一定的延伸：自繁自用的常规种子可以在当地集贸市场上出售、串换。

受经济发展、人口规模、城镇化进程等因素的影响，不同地区农民人均承包的土地面积差异较大，家庭农村土地承包经营的土地面积差异较大，自繁自用所获得的繁殖材料及收获材料也存在较大差异。如一农民其家庭联产承包经营土地为50亩，其将50亩地产出的80000多斤收获材料以二代稻种名义在市场销售，在被诉侵权时是否可以行使农民自繁自用权利进行抗辩？再如一农民家庭联产承包经营土地20亩，其未经许可将20亩土地全部种植授权梨树品种繁殖材料，每亩果树每年产果8000斤，其将果子拿到市场售卖，被诉侵权时是否可以行使农民自繁自用权利进行抗辩？

《种子法》虽然规定“农民个人自繁自用的常规种子有剩余的，可以在当地集贸市场上出售、串换，不需要办理种子生产经营许可证”，但并未明确出售、串换的具体地域范围和数量规模。

通过检索大陆境内30个省级行政单位，仅湖北、江苏与山西对农民自繁自用的出售串换行为进行了规定。其中，《江苏省种子条例》明确了出售、串换的种子数量“不应超过其家庭承包土地的年度用种量”；《山西省农作物种子条例》不仅明确了“出售、串换，且数量不超过其家庭联产承包土地的年度用种量的”，也明确地域范围为所在地乡（镇）区域范围内。湖北省相较江苏山西更为具体，《湖北省关于农作物种子生产经营活动监督管理的暂行规定》：“农民自繁自用剩余主要农作物常规种子,可以在当地乡村集贸市场出售、串换,承包耕地面积不足50亩的,出售、串换剩余种子的数量不得超过其当年用种量的50%;承包耕地面积在50亩以上的,出售、串换剩余种子的数量不得超过其当年用种量的20%。售种者应当对种子质量负责。”

《司法解释二》第十二条第二款非典型性的农民自繁自用也只是进行了较为原则的规定，明确应当综合考虑的各种具体因素，即综合考虑被诉侵权行为的目的、规模以及是否营利等因素予以认定：目的因素主要可以考虑为商业目的还是为私人或者家庭目的；规模因素主要可以考虑土地范围、被诉侵权物数量等；是否营利因素主要可以考虑是否从中获得利益。据此，我们认为前述两种情形在被诉侵权时均不适用农民自繁自用免责，但是实践中不同地区裁判者的把握的尺度不同，裁判结果差异较大。该类案例如何准确适用法律仍需最高裁判机关进一步指导。

被诉侵权人以农民自繁自用进行不侵权抗辩时，并非向人民法院提交了《农村土地承包经营合同》或《农村土地承包经营权证书》就能免责，还应以考虑生产繁殖行为是否合法、生产繁殖的规模、目的等。我们期待相关部门在制定《植物新品种保护条例》实施细则时能够就实践中对农民自繁自用权利方面做出回应，明确农民自繁自用权利行使的边界，如适用的作物品种类型、出售、串换地域范围及数量规模，以便农民自繁自用权利更好的发挥其应有价值。

作者丨北京澜商律师事务所合伙人律师冯万伟，原标题为《农民自繁自用权利行使的边界与扩张》

编辑丨农财君

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